Los falsos autónomos en el contrato de franquicia

1. LA “HUIDA DEL DERECHO DEL TRABAJO”

El fenómeno de la huida de Derecho del Trabajo cada vez está tomando mayores niveles de intensidad¹. La competitividad global y las necesidades de reducir costes están provocando un incremento en la ingeniería jurídica, con objeto de evitar la aplicación de las normas protectoras y de Seguridad Social de los trabajadores. Los Tribunales, en base al art. 1.1 ET, tradicionalmente han venido estableciendo una serie de criterios o indicios, que de ser cumplidos en la realidad material de la relación contractual, haría entender al tribunal que se estaba ante una verdadera relación laboral –y no una relación mercantil– con independencia del nombre dado por las partes al contrato².

Sin embargo, un efecto curioso –y previsible– acontece. Y es que conforme los Tribunales vienen definiendo los indicios con mayor claridad, con objeto de dar seguridad jurídica, los operadores jurídicos, conocedores de dichos indicios pueden más fácilmente evitar o enmascararlos en la relación contractual entre las partes con objeto de evitar la calificación de contrato de trabajo en la prestación de servicios³.

Pues bien, esta ingeniería jurídica lleva a que ni siquiera los contratos mercantiles que claramente están pensados para tener una función de “cooperación entre empresarios”⁴ se libren de ser “sospechosos” de encubrir un fraude.

El contrato de franquicia realizado con un franquiciado que no requiere trabajadores a su cargo para desarrollar el negocio es un ejemplo. Un modelo en expansión donde el franquiciado puede desarrollar negocios como la asesoría o consultoría de empresa, la limpieza de locales, la lavandería, el control de plagas, modistas, certificados de ahorro energético, etc., de forma personal bajo la marca del franquiciador y siguiendo sus instrucciones. Negocios muy diferentes de lo que existe en el imaginario colectivo que es una franquicia de supermercados o comida rápida donde el franquiciado requiere una gran inversión⁵ y con la necesidad de contratar, por parte del franquiciado, de mucho personal a su servicio⁶. Sin embargo, hoy en día, cada vez se ofrecen más franquicias “sin casi necesidad de inversión inicial y sin obligaciones de contratación de trabajadores”, aportando el empresario, principalmente, su propia mano de obra. Pues bien, en estos supuestos, los jueces tendrán difícil poder diferenciar entre un contrato de franquicia y un contrato laboral precisamente porque ambos comparten una serie de elementos esenciales.

Por ello, en este estudio se pretenden buscar indicios de fraude en los contratos de franquicia en base a su naturaleza económica. En EEUU, la doctrina económica lleva tiempo tratando de explicar el surgimiento de la franquicia y su expansión, esto es, ¿por qué las empresas deciden franquiciar en vez de expandirse con sus propios trabajadores? Esta “obsesión” por averiguar las razones que llevan a una empresa a franquiciar parten de la idea consolidada de que ambos contratos –franquicia y laboral– responden a la misma rationale económica y poseen, a grandes rasgos, el mismo contenido obligacional. En este sentido, se ha dicho que, respecto del control (o subordinación), la relación de franquicia y la relación laboral son los dos contratos más próximos⁷. En el mismo sentido, Rubin establece que el franquiciador tiene prácticamente completo control sobre el franquiciado “de hecho, la relación es casi la de un empleado de la empresa”⁸. También, Lutz concluye que el control directo del franquiciador sobre el franquiciado no difiere significativamente del ejercido por un empresario y su trabajador⁹.

En este sentido, los expertos se preguntan las razones que pueden llevar a una empresa a franquiciar en vez de expandirse mediante la contratación laboral¹⁰. Pues bien, dicha doctrina aporta valiosa información para conocer en qué casos es eficiente establecer una coordinación de empresas en forma de franquicia y en qué casos es más eficiente utilizar a trabajadores propios –laborales– para la expansión de la empresa. En fin, se entiende que dicha información puede aportar indicios respecto a los casos en qué “tiene sentido” el contrato de franquicia y en qué casos puede estar ocultando una verdadera relación laboral.

2. EL CONTRATO DE FRANQUICIA: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El concepto de franquicia viene recogido por el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y desarrollado por el art. 2 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores. Este artículo define la franquicia como aquél “contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios…”.

De esta manera, el contrato de franquicia parte de la existencia de un franquiciador, que es propietario de una idea, un proceso, un producto o un equipo, que lo cede parcialmente para su explotación por parte de un empresario independiente llamado franquiciado. El franquiciado recibe el negocio, llave en mano, listo para funcionar, además, se trasmite el derecho a utilizar la marca, así como determinados conocimientos técnicos y comerciales, con frecuencia de carácter secreto (Know–How)¹¹. A su vez, se fijan una serie de condiciones para explotar el derecho cedido con objeto de mantener la estandarización del producto o servicio; así como un derecho de supervisión y control con objeto de mantener la calidad del producto o servicio¹². Por su parte, el franquiciado paga un canon –cantidad fija– y un porcentaje de los ingresos percibidos al franquiciador o cuotas periódicas que dependen del volumen de ventas del establecimiento explotado bajo este régimen. La firma de este contrato permite al franquiciado beneficiarse del prestigio y experiencia de la compañía franquiciadora, que le brindará además apoyo y asesoramiento durante todo el período de vigencia del contrato. A cambio, deberá someterse a las normas que el franquiciador impone para garantizar la necesaria homogeneidad de la cadena¹³.

No obstante, se debe observar que el contrato de franquicia es un contrato preconfigurado con gran amplitud, por tanto, se relega en gran medida, a la voluntad de las partes, el contenido final del mismo¹⁴. Tendrán ellas que determinar qué conocimientos y medios se trasmiten, en qué condiciones y la forma de las contraprestaciones. La única limitación de origen legal proviene del art. 2 del RD 201/2010, de 26 de febrero, que establece un contenido mínimo del contrato de franquicia en los siguientes términos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular; c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente.

2.1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia, para ser considerado como tal, obliga a que se den cuatro elementos –en línea con el Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre–¹⁵:

i) En primer lugar, un requisito previo para poder franquiciar será que el franquiciador venga desarrollando, anteriormente a la firma del contrato, el negocio sobre el que se va a ceder el derecho de explotación. Además, dicho desarrollo previo no puede ser de cualquier tipo, sino que se exige que sea con “suficiente experiencia” y “éxito”. De esta forma, a pesar de que sean conceptos jurídicos indeterminados parece que al menos se exigen dos cuestiones. La primera, que la empresa franquiciadora comercialice los productos o servicios por ella misma y que lo venga haciendo con suficiente antelación para entender que ha obtenido “suficiente experiencia”. Además, la ley deja claro que la franquicia no es un procedimiento de “rescate” de empresas, dado que se exige que la empresa franquiciadora venga desarrollando con “éxito” el negocio cuya explotación se cede.

ii) En segundo lugar, se exige la transmisión de nombres y signos comerciales comunes, además de la presentación uniforme de los locales y medios de transporte, esto es, el franquiciado prestará servicios utilizando los signos distintivos y la marca del franquiciador influyendo recíprocamente las actuaciones de uno sobre el otro¹⁶. El franquiciado se verá beneficiado de la buena reputación de la marca propiedad del franquiciador, a la vez, que la actuación del franquiciado repercutirá en el buen nombre de la marca propiedad del franquiciador.

Se exige la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer que deberá ser propio sustancial y singular. Por tanto, no cualquier transmisión de conocimientos será suficiente, sino que estos conocimientos deberán ser singulares del modelo de negocio trasmitido y, además, de carácter sustancial¹⁷. O dicho de otra manera, los conocimientos trasmitidos deben ser de tal relevancia que permitan diferenciar la prestación de servicios realizada bajo dichos conocimientos de otras existentes en el mercado. De lo contrario, se podría argumentar que el contrato carecería de objeto.

iii) En tercer lugar, asistencia permanente, técnica o comercial, al franquiciado, dejando, la normativa, la supervisión a la elección de las partes, sin que sea un requisito constitutivo del contrato –aunque sí habitual–. Se trata de un concepto vago que suele materializarse en la existencia de un “manual de operaciones” de obligado cumplimiento para el franquiciado¹⁸ así como el establecimiento de instrucciones operativas a lo largo de la duración del contrato que tiene por objetivo custodiar la estandarización y la calidad de la marca¹⁹. Ello provoca que el franquiciador mantenga un extensivo poder de control sobre las actividades del franquiciado²⁰. Como ejemplo, Echebarría²¹ cita las siguientes: determinación del número mínimo y composición del personal en la empresa franquiciada; la formación profesional de los trabajadores y del franquiciado, por medio de universidades de franquicia o cursos de especialización, dirección y reciclaje; el derecho a vetar directores de negocio o el personal que no se considere apto o la existencia de supervisores del franquiciador que validen la calidad del trabajo.

2.2. ELEMENTOS TÍPICOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Sumado a estas características básicas –o esenciales– el contrato de franquicia recoge una serie de obligaciones que suelen ser pactadas de forma habitual.

i) Propiedad de los elementos materiales: El franquiciado se suele comprometer a poseer los elementos materiales necesarios para prestar el servicio o vender el producto objeto de la franquicia²² y a asumir el riesgo inherente al negocio.

ii) Gestoría y contabilidad: El franquiciador, entre sus obligaciones de asistencia, suele comprometerse a realizar todas las tareas de gestoría y contabilidad del negocio del franquiciado. Ello permite, además, controlar el nivel de solvencia de la franquiciada con objeto de asegurarse que percibe correctamente los pagos debidos en función de los ingresos.

iii) Formación: Otro elemento –que Martí considera inherente al contrato de franquicia²³– es el compromiso del franquiciador de formar al franquiciado –y a sus trabajadores cuando los hay– en todos los conocimientos, habilidades y aptitudes necesarias para asegurar la correcta prestación del servicio²⁴. Sumado a ello, esta facultad también puede implicar cierto grado de control sobre la capacidad de contratación y despido del franquiciado sobre sus trabajadores²⁵.

iv) Facultades de inspección y control: Aunque la normativa legal deja la existencia de una supervisión a la voluntad de las partes, suele ser habitual su existencia. Con ello, el franquiciado se compromete a soportar dichas inspecciones y el franquiciador se compromete a realizarlas²⁶.

v) Prohibición de subcontratación: Otro posible contenido del contrato de franquicia será la prohibición de subcontratación, esto es, el franquiciado deberá realizar las actividades objeto de la franquicia por sí mismo sin poder delegar o subcontratar en otra empresa dicha prestación.

vi) Exclusividad territorial: También es habitual que a cambio del pago al franquiciador, el franquiciado obtenga en exclusividad cierto territorio geográfico o sectorial donde, ni el franquiciador con sus propios medios ni otros franquiciados podrán prestar dichas actividades. Por su parte, el franquiciado se compromete a respetar la exclusividad territorial de otras franquicias de la misma marca limitando con ello su autonomía como empresario en la búsqueda de clientes²⁷.

vii) Transferencia de la utilidad patrimonial: Una de las características de este contrato de colaboración es que la utilidad patrimonial de la actividad profesional del franquiciado se traslada de forma mediata a la empresa franquiciadora²⁸. Es decir, no siempre existe una verdadera independencia económica entre empresarios, dado que los ingresos de una –franquiciador– dependen mayoritariamente de los ingresos del otro –franquiciado–²⁹. Los rendimientos del empresario principal suelen calcularse a partir de un porcentaje sobre la cifra de negocio de ventas del franquiciado o con base al beneficio obtenido³⁰. Por ello, los ingresos del franquiciador van a depender del éxito del empresario franquiciado lo que implica que, al menos, indirectamente el franquiciador asume parte del riesgo económico que, teóricamente, corresponde al franquiciado.

viii) Cláusula de confidencialidad: El carácter secreto o reservado del know–how de la empresa franquiciadora obliga al franquiciado a mantener el secreto aunque no exista pacto expreso³¹. En el mismo sentido que un trabajador laboral debe guardar secreto del Know–how de su empresa aun sin pacto expreso³².

ix) Cláusula de retorno: Se considerada trascendental en el seno de una red de franquicias³³, obliga al franquiciado a compartir sus experiencias en informaciones técnicas obtenidas en la explotación del modelo de negocio con el franquiciador. De esta forma, la cabeza de la red se verá beneficiada de cualquier avance, mejora o perfeccionamiento aprendido por cualquiera de sus franquiciadas³⁴.

x) Cláusula “assignment–back”: Emulando el art. 15 de la ley de patentes, que concede la propiedad de los derechos de propiedad industrial sobre las innovaciones realizadas por los trabajadores a su empresario; la cláusula “assignment–back” establece la obligación del franquiciado de ceder al franquiciador el derecho de propiedad industrial sobre las innovaciones, invenciones o mejoras conseguidas por el franquiciado en el modelo de negocio trasmitido.

3. EL SOLAPAMIENTO CON EL CONTRATO LABORAL

Vistas las anteriores características no es de extrañar que la doctrina haya señalado, en más de una ocasión, que las obligaciones impuestas a los franquiciados por el clausulado típico, coinciden con las obligaciones que se imponen a los empleados bajo el contrato de trabajo³⁵. De hecho, el análisis de los indicios que utilizan los tribunales laborales para discernir si nos encontramos ante un verdadero contrato de trabajo puede llevarnos a la misma conclusión, sobre todo en el caso de un franquiciado sin trabajadores a su cargo. En concreto, la prestación personal, la dependencia, la ajenidad y la retribución son las cuatro características que deben ser observadas para encontrarnos ante una relación laboral.

Respecto a la prestación personal, ya se ha comentado que la franquicia suele permitir contratar trabajadores a su cargo que realicen la prestación del servicio en nombre y por cuenta del franquiciado. De esta forma, la existencia de trabajadores contratados por el franquiciado reduce drásticamente las posibilidades de entender al franquiciado como un trabajador laboral³⁶.

Cuando el franquiciador no tiene trabajadores a su cargo nos encontraremos dentro del supuesto de prestación personal que hará equivaler el contrato de trabajo con el contrato de franquicia. A este respecto, es pertinente observar que el hecho de que el contrato de franquicia permita la sustitución del trabajador franquiciado por otro, o que permita la contratación de otros trabajadores, no será relevante para la calificación a excepción de que realmente se haya producido dicha contratación o sustitución. Varias Sentencias del Tribunal Supremo –Sala de lo Social– dictaminan que la inclusión en el contrato de cláusulas que permitan la posibilidad de sustitución del trabajador carecen de valor si no se prueba que hayan tenido efectividad (SSTS de 15 de junio de 1998, rec. 220/1997; 17 de enero de 2000, rec. 1093/1999 y 22 de enero de 2001, rec. 1860/2000). De hecho, incluso se ha afirmado que el carácter personal no se desvirtúa por la sustitución ocasional del prestador de servicios (STS 25 de enero de 2000, rec. 582/1999). Por el contrario, la existencia de una cláusula de prohibición de subcontratación –o de sustitución– será un indicio del carácter personal de la prestación.

Dependencia: Tradicionalmente los tribunales han considerado indicios de dependencia del trabajador; la existencia de horarios regulares, la exclusividad del trabajo prestado, la sujeción a instrucciones y órdenes del principal así como la sujeción a su control y vigilancia (por todos, SSTS de 10 de julio del 2000, rec 4121/1999; 15 de octubre de 2001, rec. 2238/2000 y 7 de octubre de 2009, rec. 4169/2008). En concreto, emitir instrucciones “para una correcta ejecución del servicio” se ha considerado una intromisión ilegítima en el ámbito de actuación de un empresario que se debiera considerar independiente, calificándolo por ello de laboral (STS de 24 de junio de 2015, rec. 1433/2014).

En el mismo sentido, se ha considerado como indicio de laboralidad, en repetidas ocasiones, la prestación de servicios utilizando la marca y los signos distintivos del principal (STS de 19 de diciembre de 2005, rec. ud. 5381/2004). También se ha considerado indicio de laboralidad que la empresa preste formación a los trabajadores o que dicha formación sea a su cargo (STS 19 de junio de 2007, rec. 4883/2005) e incluso se ha considerado indicio de laboralidad que se imponga, al trabajador, obligaciones contractuales de formación (STSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2008, rec 4883/2005 y de 23 de febrero de 2009, rec. 220/2009)³⁷.

De esta forma, la determinación o “estandarización” de los horarios de apertura o trabajo de la franquicia³⁸, la existencia de un “manual de operaciones”, la prestación de formación y la “cesión” de la propiedad intelectual para su uso por parte del franquiciado, son precisamente indicios tradicionales de existencia de una relación laboral. De la misma forma, la exclusividad territorial –como derecho y como obligación– pueden considerarse “instrucciones” dadas por el franquiciador dado que el franquiciado verá limitada su capacidad de actuación a determinado territorio no pudiendo acceder libremente a otros mercados, como lo podría hacer un empresario independiente. En fin, son una serie de indicios que hacen que el franquiciado quede sujeto al círculo orgánico y rector del franquiciador, limitando, en el mejor de los casos, la actuación de un empresario independiente de forma significativa³⁹. También, las facultades de inspección y supervisión, tan habituales en el contrato de franquicia, se asimilan más al poder disciplinario del empresario, bajo el contrato de trabajo, que a una pretendida relación de coordinación entre empresarios independientes.

Sumado a todo ello, las obligaciones de confidencialidad sine die, de cesión de la propiedad industrial descubierta por el franquiciado a favor del franquiciador y las obligaciones de trasmisión de información del franquiciado a favor del franquiciador provocan que –respecto al contenido obligacional– se esté mucho más cerca del típico contrato laboral antes que ante un contrato entre empresarios independientes.

Ajenidad: Esta nota característica del contrato de trabajo debe ser entendida de diversos modos. En primer lugar, ajenidad en los frutos⁴⁰ o en la utilidad patrimonial⁴¹. De acuerdo con esta característica del contrato de trabajo, el trabajador cede anticipadamente los frutos de su trabajo al empresario que los adquiere a cambio de una retribución. En segundo lugar, la ajenidad en los riesgos, por la cual, el trabajador no debe asumir el riesgo de pérdidas en la empresa, aunque sí se permite que tenga un salario variable⁴². En tercer lugar, ajenidad a los medios de producción, de esta forma, el trabajador no es propietario de los medios de producción de la empresa⁴³. Por último, la ajenidad en el mercado implica la imposibilidad del trabajador de ofrecer directamente sus servicios al mercado⁴⁴. De acuerdo con el Tribunal Supremo, las facetas de la ajenidad constituyen desde diferentes perspectivas de una misma realidad (STS 31 de marzo de 1997, rec. 3555/1996) y, por ello, deben analizarse conjuntamente.

Los Tribunales han entendido que existe ajenidad aunque el trabajador sea retribuido por un porcentaje de los ingresos percibidos por la empresa (STS 20 de julio de 1999, rec. 4040/1998) incluso cuando el trabajador no recibe dicho porcentaje en caso de que el cliente no abone las cantidades adeudadas (STS de 7 de octubre de 2009, rec. ud. 4169/2008 y STSJ de Cantabria de 29 de diciembre de 1994, rec. 929/1994). En este sentido, se entiende que no deja de existir contrato laboral cuando el trabajador percibe ciertos riesgos inherentes al empresario, como son los riesgos de impago o de salario variable. En fin, la fórmula de retribución de la franquicia no viene a ser muy distinta de lo que se ha visto, donde las partes comparten el riesgo del éxito o fracaso de la operación mediante unos royalties que dependen del nivel de ingresos o ventas.

A su vez, la ajenidad en los medios de producción es otro de los elementos comunes en la franquicia y en el contrato de trabajo. Esto es debido a que en la franquicia, habitualmente, los medios importantes de producción que permitirán el éxito comercial, esto es, los signos distintivos y el know–how, pertenecen a la empresa franquiciadora, siendo el resto de elementos patrimoniales relativamente insignificantes. Es decir, los locales, los uniformes, los medios de transporte y demás medios tendrán siempre un valor muy inferior al valor de la marca y del secreto industrial. Precisamente, esta importancia del valor de la marca y el secreto industrial es lo que provocará la dependencia económica del franquiciado respecto al franquiciador⁴⁵. En cualquier caso, los tribunales entienden que la propiedad de ciertos medios de producción por parte del trabajador no impide la calificación de contrato de trabajo (STS 19 de julio de 2002, rec. 2869/2001). En fin, parece que la falta de ajenidad solo podrá observarse cuando la inversión realizada por el prestador de servicios sea significativa⁴⁶.

La retribución: Su exigencia (que constituye el objeto de la obligación primordial del empresario (STSJ de Cataluña de 20 de noviembre de 2003, rec. 148/2002) implica que la prestación de servicios debe ser retribuida –y no gratuita– por el empresario. Esta característica no es discutida en la jurisprudencia laboral a la hora de calificar el contrato de trabajo dado que o bien el trabajo es retribuido o bien existe un ánimo de que el trabajo sea retribuido. Dado que la falta de pago del salario debido no puede ser, en ningún caso, causa de inexistencia del contrato de trabajo (SSTSJ de Andalucía de 8 de julio de 2015, rec. 1178/2015).

Sin embargo, es interesante el hecho de que se pueda entender que la retribución del contrato de trabajo debe venir directamente del empresario –como contraparte del contrato de trabajo– y entregado al trabajador (retribución descendiente). En este caso, en el contrato de franquicia la retribución de la prestación de servicios es, en principio y salvo cláusula en contrario, percibida por el franquiciado directamente del cliente. Posteriormente, el franquiciado pagará el porcentaje debido al franquiciador (retribución ascendiente). De esta forma, nos encontramos ante una retribución ascendiente –del franquiciado al franquiciador– donde será difícil mantener que el franquiciador es quién retribuye el trabajo del franquiciado –retribución descendiente–.

No obstante, no se debe olvidar que, con independencia de quién realice la liquidación y reparto de los ingresos percibidos de los clientes, en definitiva, los servicios prestados por el franquiciado nutren el patrimonio del franquiciador⁴⁷. De hecho, la titularidad de la cuenta donde el cliente ingresa el precio del servicio será más una cuestión formal que real dado que en la mayoría de casos el franquiciador es quien gestiona las cuentas y la contabilidad del franquiciado⁴⁸. Del mismo modo, al ser el franquiciador el que maneja (o al menos supervisa) la contabilidad del franquiciado, difícilmente podrá existir un riesgo real de impago al franquiciador.

En fin, tradicionalmente la retribución del trabajador ha sido descendiente, sin embargo, una retribución ascendiente, donde se controla la contabilidad del trabajador, produce los mismos resultados. Por ello, siendo el resultado idéntico, la configuración descendiente o ascendiente (cuando existe control de las cuentas) no parece ser razón para excluir la laboralidad. En cualquier caso, indicios como la existencia de ingresos directos en la cuenta del franquiciador o en cuentas conjuntas (de titularidad del franquiciado y el franquiciador) determinarán con mayor claridad la existencia de una retribución laboral clásica descendiente⁴⁹.

Por último, cabe notar que la nota distintiva decisiva debe ser –y así lo recoge la jurisprudencia (por todas STS de 7 de octubre de 2009, rec. ud. 4169/2008)– la dependencia y no la ajenidad. Debido a la debilidad económica del trabajador en una relación laboral, la asunción de riesgos típicos del empresario puede serle impuesta como condición previa a poder trabajar. Si consideráramos clave la ajenidad, el empresario podría aprovechar fácilmente su posición de poder para “obligar” al trabajador a soportar ciertos riesgos inherentes a su negocio, además de que con ello conseguiría excluir dicha relación del ordenamiento laboral. De esta forma, se debe partir de la idea de que la ajenidad como nota distintiva difícilmente puede ser decisiva para discernir si nos encontramos dentro del Derecho del trabajo o no, al menos, si se pretende cumplir con uno de los fines de este ordenamiento: la protección del que vive de su trabajo⁵⁰. Por el contrario, la independencia, aunque también puede serle impuesta a un trabajador, normalmente no aporta “beneficios” al empleador, el cual, suele querer poder controlar el proceso productivo. De hecho, cuando la doctrina económica distingue al empleado laboral del profesional independiente lo hace en base a dos características: la dependencia y la transmisión de información, sin que la ajenidad sea un criterio a considerar⁵¹.

Con esta comparativa entre las características del contrato de franquicia y del contrato laboral no se está diciendo que ambos contratos sean jurídicamente idénticos –y mucho menos cuando el franquiciado cuenta con trabajadores propios–. En efecto, como se viene sosteniendo por la doctrina, la distinción entre ambos vendrá en el grado de intensidad en el que las notas características se desarrollen. De esta forma, solamente cuando el franquiciador alcance un grado de control sobresaliente sobre los actos del franquiciado se podrá entender rota la independencia entre empresarios⁵². En el mismo sentido, se ha dicho que de ser el propio franquiciador quien adopte de manera clara e indubitada decisiones sobre los distintos pormenores de cada franquicia, resultaría que el titular teórico de la misma (el franquiciado) sería más un directivo (en caso de tener trabajadores a su cargo) de una organización mayor que un empresario autónomo⁵³ o podría dictaminarse la interposición fraudulenta o la cotitularidad en la condición empresarial⁵⁴.

No obstante, el hecho de que ambas figuras contractuales sean tan próximas, hasta el punto de que los expertos en organización empresarial los consideren idénticos en sus características y que ambos compartan la mayoría de indicios clásicos de laboralidad cuando el contrato se realiza con autónomos sin personal a su servicio, debería hacer reflexionar sobre dos cuestiones.

En primer lugar, los indicios clásicos de laboralidad parecen claramente insuficientes para distinguir ambos supuestos. Cuando la prestación laboral es personal –autónomo sin trabajadores a su cargo– es realmente difícil distinguir entre un contrato de franquicia y un trabajador laboral por las razones antes vistas⁵⁵. Por ello, parece lógico intentar buscar otros indicios que sean de utilidad para delimitar estos dos contratos. Parte de la doctrina ya ha apuntado hacia esta dirección estableciendo de forma genérica que serán indicios clave; el nivel de control por parte del empresario principal, el nivel de capital invertido por el franquiciado o su poder real de captar nuevos clientes⁵⁶. Indicios sin duda relevantes, no obstante, a mi juicio todavía insuficientes, siendo necesario acudir a la naturaleza económica de ambos contratos para intentar distinguirlos.

En segundo lugar, la cercanía entre ambos contratos debería hacernos replantear la posible utilidad de la presunción legal de laboralidad. La doctrina, en los últimos años, ha venido descartando la funcionalidad de dicha presunción legal dado que, de acuerdo con la propia redacción legal (art. 8.1 ET), la presunción, actúa solamente cuando existe dependencia y ajenidad.

De esta forma, se mantiene que dado que los presupuestos de la presunción
–cuya consecuencia, en caso de cumplimiento de la presunción es la laboralidad– coinciden con los elementos que se deben demostrar en juicio para entender que existe laboralidad, realmente no hay tal presunción⁵⁷. Sin embargo, cuando comparamos ambos contratos, lo que diferencia a ambos no es la existencia de la dependencia o la ajenidad sino el nivel de dependencia y ajenidad existente. De esta forma, se podría entender que la presunción de laboralidad cobra efecto: demostrado que entre el franquiciado y el franquiciador existe dependencia y ajenidad, tendrá que ser al que interesa la calificación del contrato como de franquicia el que acredita que dicha dependencia y ajenidad no son de tal nivel como para desvirtuar la relación independiente entre empresarios.

4. INDICIOS DE LABORALIDAD DESDE LA NATURALEZA ECONÓMICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Dada la similitud entre ambos modelos de desarrollo de negocio, –la integración laboral y la franquicia–, los economistas han estudiado las razones que puede tener una empresa para decidir expandirse mediante franquicias. Estos estudios parten de la premisa de que, como regla general, utilizar trabajadores internos de la empresa es más eficiente que utilizar el modelo de franquicias⁵⁸. Ello deja a la franquicia como modelo de expansión más eficiente en supuestos residuales: solo cuando se dan ciertas circunstancias tasadas. Lo que viene a significar que aquellos empresarios que utilizan la franquicia fuera de esa serie de supuestos tasados lo harían de forma ineficiente. Sin querer entrar en el debate de si el art. 38 CE permite utilizar la libertad de empresa para justificar un comportamiento ineficiente, cabría preguntarse si la verdadera razón detrás de la utilización de la franquicia en un supuesto ineficiente no responde realmente a un supuesto fraudulento; es decir, a la búsqueda, mediante el contrato de franquicias, de un resultado no querido por el Derecho (art. 6.4 CC).

Ahora se pasarán a estudiar qué condiciones debe tener una franquicia para entender que su existencia tiene “económicamente sentido”⁵⁹.

Marca a nivel nacional: Martin⁶⁰ argumenta que el hecho de que exista una marca reputada a nivel nacional provocará unas economías de escala en publicidad, control de calidad del producto y estandarización que reducirá los costes de producción para el franquiciado. Sin duda esta característica de la franquicia ya está recogida por la propia regulación al exigir que el franquiciador para poder celebrar un contrato de franquicia “venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito” el negocio.

Asunción de elevados costes por parte del franquiciado: Otra de las razones que intenta explicar la existencia de la franquicia parte de la hipótesis de que ante un negocio arriesgado, el franquiciador no quiera asumir los costes o las posibles pérdidas de su negocio. De esta forma, dichos costes y riesgos los transferiría al franquiciado. Sin embargo, la doctrina mantiene que esta explicación solo tiene sentido si los activos que debe poseer el franquiciado son muy costosos y los riesgos exceden del riesgo normal del negocio⁶¹. De lo contrario, si los costes y riesgos son los normales, la franquicia preferiría mantener el control del negocio a pesar de tener que asumir esos costes normales. Esta explicación económica viene a avalar la posición jurisprudencial de que solamente en caso de que la inversión en medios de producción sea significativa se podrá entender que no existe contrato de trabajo (STS 19 de julio de 2002 rec 2869/2001).

Elevados costes de control: Si bien el nivel de los costes puede ser una de las razones de la franquicia, la mayoría de expertos ponen el acento, no en el nivel de costes sino en el tipo de costes En este sentido, la mayoría de expertos establecen los costes de control como el elemento decisivo a la hora de explicar la franquicia. De esta forma, se concluye que tendrá sentido franquiciar –en vez de expandirse mediante trabajadores laborales– en aquellos casos en los que los costes de supervisión de la actividad productiva sean altos⁶². Las franquicias surgen en actividades donde la supervisión local es importante para lograr buenos resultados. Es decir, el uso de la franquicia tendrá sentido en industrias donde el factor trabajo (local) es el mayor componente de los costes (locales)⁶³. Ello es debido a que en este tipo de industrias –con un alto componente del factor humano– el control y la supervisión local resulta fundamental para controlar los costes⁶⁴. En definitiva, solamente en centros productivos con un fuerte uso de mano de obra tiene sentido que se franquicie⁶⁵. Siguiendo este criterio, franquiciar un negocio, que puede realizarlo un autónomo sin trabajadores a su cargo, carece económicamente de sentido puesto que los costes de control no serán lo suficientemente elevados para justificar su uso.

De hecho, nuestra doctrina judicial (STSJ Andalucía de 22 de julio de 2008, rec. 3864/2007) ha entendido perfectamente la rationale económica de la franquicia al definirla en los siguientes términos “El sistema de franquicia consiste en una técnica empresarial por la que la empresa franquiciadora (…) descentraliza aquellos otros elementos que elevan el coste medio del producto o servicio, sobre todo, el factor trabajo…”. Desde esta perspectiva, la principal función de un empresario franquiciado es controlar la mano de obra que ofrece el producto o servicio objeto del negocio. Por ello, solamente tendrá sentido franquiciar en aquellos casos en que el franquiciado tenga que controlar un amplio número de trabajadores, mientras que cuando el franquiciador pueda realizar las actividades siendo un autónomo sin trabajadores a su cargo, la franquicia puede fácilmente estar ocultando un simple contrato laboral.

Distancia de los centros operativos: Complementando la teoría anterior, varios estudios establecen que en caso de que las actividades están geográficamente dispersas en un amplio territorio, los costes de supervisión son altos, por lo que será mejor franquiciar (donde las supervisión necesaria será menor que con trabajadores internos)⁶⁶. Una vez más, estamos hablando de los costes de control o supervisión de una franquicia que cuente con un uso intensivo de la mano de obra, pues los costes de control de un trabajador individual –autónomo sin trabajadores a su cargo– seguiría siendo bajo a pesar de la dispersión geográfica.

Inexistencia de suficientes categorías profesionales superiores: Brown⁶⁷ argumenta que una de las razones para franquiciar es la inexistencia de posibilidades de ascenso para los mandos intermedios. En empresas como supermercados o restaurantes de comida rápida, es necesaria una amplia estructura de mandos intermedios que supervisen a los trabajadores, no obstante, esos mandos intermedios difícilmente podrán ser ascendidos, dado que el resto de puestos superiores son muy escasos. De esta forma, dichos mandos intermedios podrían quedar desmotivados para esforzarse en su trabajo al carecer de expectativas de progreso⁶⁸. Según este autor, concederles la propiedad del negocio es la forma que utiliza la empresa principal para mantenerles motivados. Esta explicación viene a reforzar la tesis de que la existencia de un negocio intensivo en mano de obra es un elemento esencial de toda franquicia. La tesis de Brown parte de que los franquiciados son mandos intermedios que supervisan mano de obra en beneficio del franquiciador y que el contrato de franquicia solamente es la fórmula para mantenerlos correctamente incentivados. Según la tesis de este autor, si no existen trabajadores que supervisar; la franquicia carece de sentido.

En definitiva, no parece que existan –suficientes– razones económicas que justifiquen franquiciar un negocio que puede ser operado sin trabajadores a cargo del franquiciado. Las empresas, que en los últimos años están apareciendo, que franquician negocios que no requieren casi inversión inicial y que pueden ser operados sin necesidad de contratación de trabajadores, no parece que persiguen los objetivos inherentes al contrato de franquicia, sino más bien parece que estas empresas (supuestas franquiciadoras) buscan, sencillamente, mano de obra –mercantil– para poder expandirse. Una situación, que en términos generales, nos recuerda a los llamados falsos autónomos⁶⁹.

5. CONCLUSIONES

5.1. INDICIOS PARA DISTINGUIR UN VERDADERO CONTRATO DE FRANQUICIA

Los Tribunales españoles han sostenido en repetidas ocasiones la independencia de los empresarios vinculados por el contrato de franquicia quizá con demasiada ligereza⁷⁰. En este trabajo se ha argumentado la proximidad del contrato de franquicia y el contrato de trabajo, por lo que debería valorarse cuidadosamente si el franquiciado actúa realmente como un empresario independiente en términos materiales –y no formales– o si, por el contrario, carece de la autonomía que permitiese calificarle como un verdadero empresario.

Para ello, sin duda habrá que recurrir a los indicios de dependencia y ajenidad. De esta forma, en caso de injerencia indubitada por parte del franquiciador en la gestión del franquiciado denotará falta de autonomía necesaria para entender que existe un contrato de franquicia. No obstante, la mayoría de supuestos no serán tan sencillos de resolver, sino que por el contrario el juez deberá hacer un verdadero esfuerzo para poder distinguir entre la “dependencia” inherente al contrato de franquicia –y que por tanto no lo desvirtúa– y el nivel de “dependencia” que trasformará el contrato en laboral. Es decir, ambos contratos comparten la nota de dependencia, siendo muy difícil e inseguro jurídicamente, intentar diferenciar un contrato de otro, cuando lo que se discute ya no es la existencia de dependencia, sino el nivel de dependencia.

Dada esta dificultad, en este trabajo, se pretende exponer otros indicios, obtenidos en base al análisis económico de la franquicia, que permitirán distinguir más claramente el contrato laboral del contrato de franquicia.

En primer lugar, habrá que atenerse a los criterios de origen normativo, dado que la definición legal de franquicia recoge una serie de requisitos de obligado cumplimiento. A saber:

Existencia previa a la franquicia de una negocio con “suficiente experiencia” y “éxito” desarrollado por el franquiciador. Ello parece significar que el negocio no podría ser ejercido únicamente por entidades franquiciadas, sino que la franquiciadora debe profesar, internamente, la mayoría del negocio.

Trasmisión de unos conocimientos técnicos o un saber hacer propio y singular. De esta forma, si el franquiciado presta servicios comunes o habituales en una determinada profesión –sin ningún tipo de singularidad– no se podrá razonar que existe una verdadera estructura franquiciada.

Como empresario independiente, el franquiciado no puede aportar simplemente mano de obra personalísima, sino que su influencia en la gestión del negocio debe ser perceptible en los resultados de su empresa.

En segundo lugar, los criterios distintivos derivados de la naturaleza de la franquicia serían los siguientes.

Suficiente reconocimiento de la marca cedida a nivel nacional para que tenga efecto (y sentido) las economías de escala.

Que los costes de ejercer el negocio sean especialmente elevados y que la inversión realizada por el franquiciado sea significativa.

Que la actividad desarrollada por el franquiciado requiera gran número de trabajadores.

En caso de no cumplirse estas características, se podría determinar que la franquicia no tiene causa, dado que el contrato de franquicia carecería de objeto al no existir causa jurídica que justifique su existencia. En definitiva, la inexistencia de estas características podría llevarnos a concluir que nos encontramos ante un fraude o simulación contractual ocultando una verdadera relación laboral.

5.2. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS BAJO UNA MARCA AJENA COMO CRITERIO DELIMITADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO

Analizado el caso concreto de la franquicia, a mi juicio, dicho ejemplo permite, desde la abstracción, obtener una conclusión más amplia respecto a la prestación personal de servicios bajo una marca ajena. La evolución del mercado tiende cada vez más a la utilización de una marca o signos distintivos comunes descentralizando todo lo demás –incluyendo la prestación del servicio concreto objeto de la marca–. En el mundo globalizado, tan competitivo como el actual, sin duda el activo más importante de toda empresa es la clientela. Los pequeños empresarios luchan por hacerse un hueco en el mercado, algo que difícilmente pueden conseguir cuando compiten contra grandes marcas de reconocido prestigio que utilizan economías de escala en publicidad y marketing, así como su tamaño les permite obtener grandes dosis de información que facultan una reducción del coste –y una mejora de la calidad– del producto o servicio ofrecido. De esta forma, siguiendo la máxima de: “si no puedes vencerlos únete a ellos”, aparecen las franquicias y otras fórmulas de colaboración (ej. Uber y la economía colaborativa). El pequeño empresario se ve obligado a trabajar bajo el membrete de otra empresa para poder continuar en el mercado; su supervivencia depende de que los clientes, los cuales prefieren una marca conocida –y una determinada forma estandarizada de hacer las cosas–, les elijan sobre otras empresas. El pequeño empresario podrá mantenerse en este mundo globalizado a costa de pagar un precio muy grande: su anonimato en el mercado.

Especialmente, el problema surge cuando este “pequeño empresario” en realidad solo aporta mano de obra; es decir, es una persona que vive de su trabajo. En este sentido, un trabajador individual que presta servicios de forma personal bajo el paraguas de una marca que le es ajena y siguiendo un “manual de instrucciones” impuesto por la empresa principal, tiene serios visos de considerarse un trabajador laboral.

Los expertos en teoría general de la empresa mantienen, desde principios del siglo XX, que la organización empresarial nace con el objetivo de aprovechar las economías de escala en dos sentidos: i) una marca conocida permite reducir los costes de búsqueda y elección de los consumidores al poder prever de antemano la calidad de la transacción⁷¹; ii) la gran escala permite transferencia de información ascendiente (del trabajador hacia la empresa) que reducen los costes del producto o servicio prestado y mejoran su calidad. Lo trabajadores subordinados nacen precisamente para asegurar una estandarización –mediante las debidas instrucciones– del producto o servicio ofrecido por una misma marca que puede llegar a muchos –potenciales– consumidores⁷² y para trasmitir información derivada de sus experiencias a favor de la empresa.

Por su parte, con la utilización de una marca común viene siempre la estandarización de los procedimientos, los manuales operativos de obligado cumplimiento y la supervisión y control en el cumplimiento de los estándares de calidad exigidos por el propietario de la marca: en definitiva la dependencia jurídica. En este sentido, las nuevas “fórmulas” jurídicas que contratan mano de obra personal –bajo una marca común– en forma de trabajadores independientes solo viene a sustituir al trabajador tradicional. El indicio más claro de ello, será que estos trabajadores cumplen escrupulosamente con las funciones económicas básicas del empleado laboral –dependencia y transmisión de información a favor de la empresa propietaria de la marca⁷³–. En concreto, facilitando a la empresa propietaria de la marca extender su mercado permitiendo las economías de escala.

No se le escapa a este autor que “permitir las economías de escala a través de la utilización de una marca ajena”, no se encuentra entre las características del contrato de trabajo enumeradas en el art. 1.1 del ET. Sin embargo, no se debe olvidar que un prestador de servicios que actúa bajo la marca ajena se encuentra dentro de una de las facetas de la ajenidad. El trabajador, aunque trate directamente con los clientes, si lo hace bajo el paraguas de una marca ajena estará beneficiando –o perjudicando– dicha marca –como lo haría un trabajador laboral– y no su negocio –como lo haría un autónomo–. Alarcón⁷⁴ definió la ajenidad del mercado como una faceta de la ajenidad, por la cual al trabajador se le vetaba el acceso al mercado pudiendo prestar servicios solo a través de su empresario. Precisamente, con la interposición de una marca ajena entre el prestador de servicios y el cliente, se impide que el prestador de servicios actúe en nombre propio en el mercado. Siendo la empresa propietaria de la marca la que será reconocida como actuante en el mercado.

Además, recordemos que las pequeñas inversiones que el trabajador deba realizar para poder prestar servicios bajo la marca ajena, serán probablemente de un valor insignificante si lo comparamos con el valor de la marca⁷⁵. La propiedad industrial, además, será el verdadero medio de producción que permitirá al negocio funcionar (con ellos se vislumbra también la ajenidad patrimonial clásica). Conseguir clientes hoy en día es la parte más importante de cualquier negocio –y proceso productivo de una empresa–, por lo que el propietario de la marca, muy probablemente, sea a su vez el propietario del medio de producción más importante. Quizá en el pasado, en sociedades fordistas –donde todo lo fabricado se vendía– lo importante era la fábrica, pero actualmente, derivado del aumento de la competitividad, la marca pasa a ser el medio de producción más importante de cualquier negocio⁷⁶.

Por otra parte, respecto a la exigencia de dependencia, recordemos que actuar bajo una marca ajena implica seguir sus directrices e instrucciones dado el interés del empresario propietario de la marca de mantener su buen nombre –como lo haría con trabajador laboral–⁷⁷.

En definitiva, prestar servicios bajo una marca ajena –sea mediante un contrato de franquicia o mediante cualquier otro tipo de contrato– parece que, a priori, cumpliría las dos características distintivas del contrato de trabajo; la ajenidad (mercado y patrimonio) y la dependencia.